2020年10月3日，某市某区卫生健康委接到该区市场监督管理分局移送的案件：某大药房涉嫌无证行医。

执法人员经现场调查发现：1.该大药房有营业执照（名称：某大药房，投资人：原某，经营范围：中药饮片）；2.该大药房东北侧桌子上放有47张中药饮片处方，开具人为刘某，开具时间自2020年9月1日至2020年9月30日，处方笺抬头标识为“某市基本医疗保险专用处方”；3.该大药房现场不能出示医疗机构执业许可证或中医诊所备案证；4.处方开具人刘某持有医师资格证书（类别：中医，发证日期：1999年5月1日）和医师执业证书（执业范围：中医专业，执业地点：某市中西医结合医院，签发日期：2017年1月20日）。本案于2020年10月4日受理，2020年10月5日经批准后立案。该大药房2020年9月29日10时的监控影像显示：刘某正在为患者开展中医诊疗活动。2020年11月9日，执法人员对该大药房投资人原某和医师刘某分别制作了询问笔录，依法查明违法事实：1.该大药房未取得中医诊所备案证；2.该大药房自2020年9月1日至2020年9月30日，使用刘某为患者开展中医诊疗活动，开具中药饮片处方47张，共收费6421元。案件调查终结。

经合议后，卫生行政部门于2020年12月25日向该大药房送达了行政处罚事先告知书，以其违反《中医药法》第十四条第二款和《中医诊所备案管理暂行办法》第四条的规定，依据《中医药法》第五十六条第一款和《中医诊所备案管理暂行办法》第二十条的规定，根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，参照某省《卫生计生行政处罚裁量标准及适用规则等相关制度（2020年版）》的规定，该大药房的违法行为属于一般违法行为，拟给予该大药房没收违法所得6421元，并罚款3000元的行政处罚，同时责令其立即停止执业活动。该大药房逾期未进行陈述和申辩。

经法制审核后，执法人员于2020年12月31日向该大药房送达了行政处罚决定书。2021年1月11日，当事人缴纳了罚没款，履行了行政处罚决定。2021年1月12日经执法人员回访，该大药房已停止中医诊疗活动，并向某区卫生健康委提交了中医诊所备案材料，本案结案。

另外，本案对在该大药房从事中医诊疗活动人员刘某进行了立案处理，按照《执业医师法》给予警告的行政处罚。

 

案件评析

2.1 事实清楚，证据确凿充分

本案通过该大药房的营业执照和投资人原某的身份信息及执法人员的询问笔录确定了被处罚主体；执法人员制作有现场笔录，采集了47张处方笺，调取了监控录像，现场拍摄了照片，使用执法记录仪对执法全过程进行了记录，并通过原某和刘某的询问笔录、处方载明的药费金额、药房收费系统确定了违法所得数额。本案的现场笔录、询问笔录、书证、物证和视听资料这5种证据，形成了完整的证据链。

2.2 案件处理完整到位

本案在对某大药房进行行政处罚的同时，对执业人员刘某的违法行为，依据《执业医师法》第三十七条的规定进行了另案处理，最终对刘某给予了警告的行政处罚。执法人员在这起案件的查处过程中对存在违法行为的设置者和人员同时进行惩处，维护了法律的尊严，体现了执法的公正严明。

2.3 法律适用准确

执业人员刘某于1999年5月1日取得中医类别医师资格证书，2017年1月20日取得医师执业证书（医师资格证与医师执业证日期不一致是因执业证书更新所致）。其人员资质符合《中医诊所备案管理暂行办法》举办中医诊所条件的规定。现场查处的47张处方笺均为中药饮片处方，其服务范围适用于《中医诊所备案管理暂行办法》。

 

综合以上情况，承办人员认为该大药房具备中医诊所备案证取得的条件，在未向属地中医药主管部门备案的情况下擅自执业。其行为属于举办中医诊所应当备案而未备案的情景。因此，案件承办人员适用《中医药法》和《中医诊所备案管理暂行办法》给予行政处罚。

 

思考·建议

3.1 对擅自开展中医诊疗活动的法律适用问题

对中医类无证行医行为的法律适用，《基本医疗卫生与健康促进法》《执业医师法》《中医药法》《医疗机构管理条例》《中医诊所备案管理暂行办法》均有相关条款规定，执法实践中应当区分使用。无证开展中医诊疗服务可以分为四种情形：一是自然人、法人或其他组织设置无证中医诊所，人员资质、服务范围符合《中医诊所备案管理暂行办法》第二条和第五条的规定，应当适用《中医药法》第五十六条第一款和《中医诊所备案管理暂行办法》第二十条的规定。二是自然人、法人或其他组织设置无证中医诊所，人员资质符合《中医诊所备案管理暂行办法》第五条的规定，但服务范围不符合《中医诊所备案管理暂行办法》第二条的规定；或服务范围符合《中医诊所备案管理暂行办法》第二条的规定，而人员资质不符合《中医诊所备案管理暂行办法》第五条的规定；或人员资质、服务范围两项均不符合《中医诊所备案管理暂行办法》第二条和第五条的规定，应当适用《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条的规定。三是自然人、法人或其他组织设置无证中医诊所，其设置者和行医者为同一自然人，在适用法律时，《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条和《执业医师法》第三十九条存在法条竞合，根据“新法优于旧法”和新的《行政处罚法》“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的原则，应当适用《基本医疗卫生与健康促进法》。四是设置者和行医者不是同一自然人，设置者适用《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条，行医者是医师（含经考核取得的中医师）适用《执业医师法》第三十七条；非医师则适用《执业医师法》第三十九条处理。

3.2《中医药法》和《中医诊所备案管理暂行办法》相关条款的选择使用问题

对举办中医诊所应当备案而未备案的处罚依据存在争议，有以下几种观点：依据《中医药法》第五十六条第一款直接处罚，不依据《中医诊所备案管理暂行办法》第二十条；同时依据《中医药法》第五十六条第一款和《中医诊所备案管理暂行办法》第二十条；仅依据《中医诊所备案管理暂行办法》第二十条进行处罚。本案承办人员认为《中医药法》中未明确中医诊所设置相关条件及要求，《中医诊所备案管理暂行办法》第五条规定了举办中医诊所应当具备的相关条件，因此，同时依据《中医药法》第五十六条第一款和《中医诊所备案管理暂行办法》第二十条更为合适。

3.3 充分利用多部门协作工作机制

本案来源为市场监督管理部门移送，因药店经营活动的日常监管主体为市场监督管理部门。药店在未取得医疗机构执业许可证或中医诊所备案证的情况下，聘请所谓“名医”“专家”，以“坐堂医”“义诊”“医疗咨询”等名义非法从事医疗活动，以治疗疾病为目的，肆意夸大病情，误导、诱骗就诊者购买药品、保健品、医疗器械的现象时有发生，为了杜绝这一违法现象，建议今后充分利用多部门协作工作机制，共同打击非法行医行为，保障人民健康权益。

 

信息来源于：“卫生监督员之家”微信公众号

（5月19日发布）